| 概要 |
1. L'article 177 de notre Code civil porte: «Jusqu'à la transcription qui se conforme à la loi de transciription, l'acquisition, la perte ou le transfert d'un droit réel sur l'immeuble ne peut être op...posée aux tiers.» La doctrine observe que cet article succède à la loi française. Par ailleurs, certains auteurs considérent qu'il y a une rupture entre notre Code civil précédent et' le Code en vigueur, puisque le Code précédent, qui a été élaboré par Boissonade, a exigé "bonne foi" des tiers. Son intuition était pourtant prémonitoire, parce qu'anjourd'hui la jurisprudence et la doctrine en France sont essentiellement en même position que Boissenade. 2. En France, de très nombreux auteurs du XIXe siècre ont affirmé qu'après l'établissement premier de la transcription la loi de brumaire an VIIet depuis son rétablissement par la loi de 1855, la propriété qui se transfère entre les parties par le seul consentement, n'est transférée à l'égard des tiers que par la transcription. Boissonade a résolument combattu cette idée. Pour lui, la loi de 1855 n'a pas abrogé les principes fondamentals de Code civil fransais : 1° La loi de 1855 n'a pas changé la nature "absolue" de droit de propriété. La propriété ou le droit réel est et demure un droit "absolu" . 2° La loi de 1855 a maintenu le principe de Il solo consensu ", selon lequel le transfert de propriété a lieu parfaitement dès la conclusion du contrat, aussi bien entre les parties qu'à l'égard des tiers, c'est- à-dire "erga omnes". 3° D'après la loi de 1855, l'axiome «Nemo plus juris ad alium transfere potest, quam ipse habet.» n'a pas cessé d'être un principe général dans le transfert de propriété. Toutes secondes aliénations faites par l'ancien vendeur sont nulles et de nulles et de nul effet, comme étant faites "a non domino". L'inopposabilité de l'acte non publié n'est, qu'une exception étroitement circonscrite à ce principe: L'inopposabilité est une "déchéance" exceptionnelle de l'opposabilité naturelle de la première aliénation. Il s'agit de dégager le fondement', et de déterminer la nature juridique de cette "déchéance". Boissonade a affirmé le mécanisme de l'inopposa- bilité de l'acte non publié: 1° L'inopposabilité de l'acte non transcrit est la sanction "en nature" de l'inobservation du " devoir de transcrire ". Le premier acquéreur qui n'a pas transcrit a commis un "quasi-délit": La sanction de défaut de transcription est l'obligation d'indemniser de la manière la plus complète et la plus directe ceux auxqels cette négligence' a porté préjudice. 2° L'inopposabilité de l'aète est subordonnée à sa "bonne foi" des tiers. Parce que le but de la transcription est de prévenir les erreurs des tiers; or, si le second acheteur connaissait autrement la première mutation, il n'y a pas eu erreur de sa part, la transcription lui était inutile; donc il ne peut se prévaloir de l'ommission de la transcription qui n'était pas faite pour lui. 3° Les articles de l'inopposabilité de l'acte non publié recèlent une "présomption légale" de l'ignorance" de l'acte. Elle n'est pas une "présomption irréfragable" d'ordre public contre laquelle nulle preuve n'est admise, mais une "présomption réfragable" d'intérêt privé qui est susceptible d'être combattue l'aveu et 'le serment. 3. Aujourd'hui, la jurisprudence et la doctrine en France ont approuvé l'idée de Boissenade: La règle de la propriété de transcription n'altère pas les principes fondamentals de Code civil, i. e., l'absoluité de la propriété, le principe de "solo consensu" et l'axiome «Nemo plus juris.....». D'autre part, la doctrine d'ajoud'hui examine le mot "opposabilité" et "inopposabilité", Selon la théorie classique, le droit réel est un droit " absolu" qui est "opposable" à tous, par opposition au droit personnel qui est purement "relatif", qui est "inopposable" aux tiers": La mot " opposabilité" était synonyme de "absoluité" et la mot "inopposabilité" était synoyme de "relativité". En outre, pour expliquer la "relativité" du "droit personnel", la théorie classique a recouru à l'article 1165 C. civ., malgré qu'il énnonce la relativité des " conventions". Mais aujoud' hui la majorité des auteurs adoptent une position differente: La mot "relativité" énoncée par l'article 1165 vise " l'effet obligatoire" ou" l'effet direct" volu par les contractants, tandis que "l'opposabilit•é" porte sur "l'effet indirect" fondé sur "l'obligation d'inviolabilité" ou le "devoir de respeeter" des tiers, et, touts les droits (ou les conventions) ont la même "opposabilité". Par conséquent, la doctrine d'aujoud'hui confirme que la transcription n'est pas un élément nécessaire, voire constitutif, de "opposabilité", mais le défaut de la transcription est l'élément de "l'inopposabilité". Par d'ailleurs, en 1968, la Cour de cassation a abandoné la solution selon laquelle la règle de la priorité par la transcription recevait exception lorsqu'il y a le "concert fraudeuleux", i. e., le second acquéreur a publié en premier en s'associant fraudusement au stellionat commis par le vendeur, et a adopté la formule que la connaissance de la première 'vente par le second acquéreur est constitutive d'une "faute" qui entraîne l'inopposabilité de la seconde vente. Et la plupart des auteurs approuvent cette formule: Pour la jouissance de l'intérêt de l'inopposabilité, il faute que ie second acquéreur ait été de "bonne foi". 4. Il n’y a aucun obstacle à notre Code en viguer quand on introduit l'idée de Boissonade. Notre Code déclare l'absoluité du droit de propriété et le principe de "solo consensu". D'ailleurs, l'axiome «Nemo plus juris ......»n'a pas abandone. L'article 177 n'est qu'une exception circonscrite à ces principes. D'autre part, la nature juridique ou le mécanisme de cette exception sera exprimé par trois points: 1° Au Japon il semble difficile de recourir à la responsabilité civile, puisque notre Code adopte le principe de l'indemnité "en une somme d'argent". Mais, tout au moins, il peut être reconnu que l'inopposabilité de non-transcrption est la sanction en nature de l'inobservation d'un devoir de publier. 2° Pour invoqu'er l'intérêt de l'inopposabilité, il faut être de "bonne foi", tandis ,que' la transcription a pour but de protéger les tiers de "bonne foi" qui s'exposeraient à faire un contrat nul avec l'ancien tituraire: La publicité foncière est faire pour instrire ceux qui ne savent pas, et non ceux qui savent. 3° Selon Kenjiro Ume, un membre de Comité législatif de notre Code, il y a "fiction" de mauvaise foi ou bonne foi suivant que La transcription a été ou non accomplie dans la loi française et l'articie 177. Pour lui, le terme "fiction" est employé au sens de " prêsomption irréfragable" ,Or, aujourd'hui il n'y a pas là des considérations impérieuses de maintenir la présomption "irréfragable": La présomption de bonne foi ou mauvaise foi des tiers doit être inévitablement " réfragable ".続きを見る
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